Muhittin Ertuğrul ERTÜRK
Avukat

Yasanın geneli ile gelen en dikkat çekici yenilik; yüklü sermaye birikimine ve iş deneyimine sahip yabancı isteklilerin yeni sistemde çok rahat istekli olabilmeleridir. AB müktesebatı ile uyum çerçevesinde; yabancı yatırımcıların da yerli yatırımcılar ile eşit koşullarda ihalelere iştiraki amaçlanmıştır. Bu konudaki eksikliğimiz ise yerli istekli lehine sağlanan avantajlar ile her ne kadar sağlanmaya çalışılmışsa da, idareler bunu kullanmaktan imtina etmişlerdir. O kadar ki, başbakanımız imzalı bir genelge ile zaten yasada olan yerli istekli lehine fiyat avantajı müessesinin kullanılması salık verilmek zorunda kalınmıştır. 

Kamu İhale Mevzuatı’nda yaklaşık iki yıldır süre gelen mevzuat çalışmalarının sonuna gelindiği düşünülse de aslında bunun daha başlangıç olduğunu söylemek çok da hatalı olmaz. Nitekim yakın zamanda yapılacak son bir dizi köklü değişiklik ile yasanın tamamen değişeceği ve böylece uyumun tamamlanacağı belirtilmektedir. Son olarak İhale Mevzuatında 5812 sayılı yasa ile AB müktesebatına uyum çalışmaları adı altında yapılan değişiklikler sistemi o kadar karmaşık bir hale getirmiştir ki, Kamu İhale Kurumu ve alım yapan idareler tarafından verilen ihale eğitimleri bile yetersiz kalmıştır.

Öncelikle AB yasalarına uyum adı altında yapılan bu değişiklikler ile erişilmesi hedeflenen ve yasanın 5. maddesinde tarif edilen daha rekabetçi, şeffaf ve katılımcı ihale sisteme ne kadar yaklaşıldığı ise tartışmalıdır. Ülkemizdeki yeni sistem; idarelere açık ihalesiz alım yapma olanağı veren ve idareler tarafından sıkça kullanılan pazarlık ve doğrudan temin yolu ile adeta limitsiz şekilde yapılan alımlar -ki bizim ihale mevzuatımız buna oldukça müsaittir, ihalelere karşı yapılan şikâyet ve başvuruların pahalı ve sınırlı bir prosedüre tabi tutulması, isteklilerin ve idarelerin erişimine kapalı, ulaşılamayan bir Kamu İhale Kurumu gibi başlıca özellikler ile Avrupa’ daki benzerlerinden ayrılmaktadır. Bu bahsedilenlere, birbiri ile çelişen ve içtihatlaşmaktan uzak Kamu İhale Kurulu Kararları ve bu kararların bir üst mercii olan İdare Mahkemeleri’nin ihtisaslaşmaktan uzak ve yavaş işleyen yapısı eklenince, sistemin eşit ve katılımcı özelliğinden bahsetmek pek de mümkün olmamaktadır.

Yine yakın zamanda yapılan değişiklikler ile yasanın kapsamının daraltıldığı ve istisnaların arttırıldığı ve bu suretle bir kısım alımın Kamu İhale Kurumu'nun denetiminde çıktığı görülmektedir. Savunma, güvenlik veya istihbarat alanları, Devlet Malzeme Ofisi Ana Statüsü'nde yer alan mal ve hizmetler için Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü'nden yapılacak alımlar bunlara örnektir.

Yapım işi müteahhitleri kaynaklı sıkıntılar ve bu alımların genel kamu ihaleleri içindeki payları nedeniyle yapım İşleri merkezli bir mevzuat oluşturulmuştur. Hali ile hizmet ve mal alım işleri müteahhitlerinin ihtiyaçlarından uzak ve bu tip alımlara yabancı, bu alımlarda kıyasen uygulanan bir sistem ortaya çıkmıştır. İş Deneyim Belgesi'nin zarureti ve istenmesi konusunda yapılan yeni düzenlemeler, yüksek ciro ve iyi bilânço, işin en ucuz fiyatı teklif edene değil de, bitirebilecek olana ihale edilmesi hususunda idarelere tanınan serbestlik bu esinlenmelere örnektir. Bütün bu yaşananlar; düzenleyici kurum olarak görünen ve öyle olması gereken Kamu İhale Kurumu’nun aslında sadece icracı ve denetleyici bir vasfa bürünmesinin sonucudur. Ayrıca kanun ve ikincil mevzuatın yapılmasında sektörlerin görüşlerinin alınmaması ve alınsa dahi pek de itibar edilmemesi, değişikliklerin bir başka sıkıntısıdır. İki yılın sonunda gelinen süreçte, her ne kadar sistem bugün yürüyor gibi görünse de, tedarikçi ve yükleniciler ciddi sıkıntılar yaşamaya devam etmektedirler. Ayrıca şimdiden yeni bir takım değişikliklerin sinyali verilmeye başlanmaktadır. Yapılacak son ve büyük değişiklikler ile AB müktesebatına tam uyum sağlanmış olacak ve bu başlık kapatılacaktır.

Kamu İhale Kurumu'na şikâyet ve başvurular, yasal yollara başvurulmadan önce tüketilmesi gereken bir yol olarak gösterilmiştir. Ancak her yıl yeniden değerlenen ve 1.000 TL’den başlayıp 4.000 TL’ ye kadar değişen oranlarda tahsil edilen inceleme ücreti isteklileri şikâyet etmekten alıkoymaktadır. Kamu İhale Kurulu’nun eskiden var olan ve kendisine şikâyet konusu yapılmamış olsa dahi uygunsuzlukları re'sen inceleme yetkisi veren düzenleme ise yeni değişiklikler ile ortadan kaldırılmıştır. Yani şikâyet konusu yapılmayan veya yapılsa dahi ücreti ödenmeyen uygunsuzluk iptal veya düzeltici işlem konusu olmayacak, Kamu İhale Kurumu'na başvuru bir ön şart olduğu için mahkemeler tarafından da incelenmeyecektir. Bu ve benzeri nedenlerle birçok mevzuata aykırılık incelemeden kaçmakta ve bir daha yargı önüne getirilememektedir. Kurul kararlarının idare mahkemesi önüne getirilmesi halinde ise 60–80 günü bulan inceleme süresinde, ani edimi içeren mal alım işlerinde yükleniciler taahhütlerini yerine getirip, mal bedellerini dahi almakta ve mahkeme kararını uygulanma kabiliyeti kalmamaktadır. Kurulun, kararlarından dolayı, mahkeme kararı ile kurul kararının iptal edilmesi halinde dahi, sorumsuzluğu idari yargının işlevini de tartışılır hale getirmiştir. Kurul kararlarına karşı tek bir ihtisas mahkemesinin bakması ise belki en akılcı çözüm olacaktır.

Yasada yapılması düşünülen değişikliklerde, e-ihaleye geçilerek hızlı ve etkili bir kamu alım sistemi amaçlanmıştır. Bu suretle teknik alt yapıdan yoksun ve kadro olarak zayıf idarelerin ve isteklilerin elektronik alım sistemine geç de olsa adaptasyonu sağlanmıştır. Kamunun stoklama maliyetlerini azaltmak, hızlı ve ihtiyaç hâsıl oldukça alım yapılmasını temin ve böylece bir yıllık ihtiyaç ve fazlası için alım yapılması alışkanlıklarının önüne geçilmesi için getirilen çerçeve sözleşme ve dinamik alım gibi sistemler ise, idarelerin ve muayene ve teknik şartnameden sorumlu teknik kadronun isteksizliği ve yetersizliği gibi nedenlere rağmen yürümeye başlamıştır. Yine Kamu İhale Kurumu’nun en başarılı olduğu konu olarak e-ihale sistemini gösterebiliriz. Örneğin, 2011 yılında pilot sektör olarak seçilen tıbbi cihaz sektöründe, alımların tamamı e-ihale ile yapılacak ve basılı evrak ve bürokrasiye son verilecektir.

Sonuç olarak yasa değişiklikleri ile sağlanmaya çalışılan eşit ve katılımcı ihale sisteminin, gerek uygulamadan ve uygulayıcıdan kaynaklanan sıkıntılar ve gerekse de AB ‘ye uyum yasaları adı altında yapılan sık ve karmaşık değişiklikler ile sağlanması en azından kısa vadede pek de mümkün görünmemektedir.