40 Yıldır Varolan Hakkın “Standstill” Yorumu İle Yeniden Doğumu
Muaz Ergezen
Avukat
Günümüzde, özellikle Türkiye’nin akıbeti açısından sonu bir türlü tam olarak görülemeyen bir yol olan Avrupa Birliği sürecinin temelleri , II. Dünya savaşı sonrasında, birlik ve beraberlik ihtiyacı ile, Fransa, Almanya,İtalya ve Benelüks ülkeleri arasında oluşturulan Avrupa Kömür ve Çelik Topluğu ile atılmıştır. İsminden de anlaşılabileceği gibi, bu topluluğun oluşturulmasındaki asıl amaç, o dönemde en etkili hammadde olan kömür ve çelik konusunda herhangi bir anlaşmazlığın çıkmaması idi. 1957 yılında ise yine aynı Avrupa ülkeleri arasında oluşturulan gümrük birliği işlemlerine yönelik Avrupa Ekonomik Topluluğu ve nükleer enerji çalışmalarını yürütmek amacıyla Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu oluşturulmuştur. Toplamda üç ayrı isim taşıyan bu topluluklar, 1967 yılında imzalanan Brüksel Antlaşması ile "Avrupa Topluluğu" adı altında tek çatıda birleşmiştir. Türkiye’nin birliğe dahil olma çalışmaları, 1963 yılında imzalanan Ankara Antlaşması ve buna müteakip 1970 yılında imzalanan Katma Protokol ile başlamıştır.1992 yılında imzalanan Maastricht Antlaşması ile günümüzde kullanılan "Avrupa Birliği" ismini alan topluluğa Kayılım çabaları halen de devam etmektedir. Topluluğa üye ülkeler arasında yer almak adına 1987 yılında başvuruda bulunmuştur. 1996 yılında Türkiye ile Birlik arasından Gümrük Birliği yürürlüğe girmiş, 1999 yılında da Türkiye’nin aday ülke statüsü Birlik tarafından ilan edilmiştir. 2002 yılı sonundaki Kopenhag Zirvesinde, Kopenhag kriterleri diye adlandırılan şartların yerine getirilmesi kaydı ile tam üyelik müzakerelerine başlanacağı bildirilmiştir. Son olarak ise 2005 yılında yapılan Brüksel Zirvesinde , Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne üyelik sürecinde yaptığı reformlar ve anayasa değişiklikleriyle Kopenhag Kriterleri’ni tamamladığı belirtilmiş bu tarihten itibaren Avrupa Birliği ile tam üyelik müzakerelerine başlanmıştır. Avrupa birliğine tam üyelik yolunda yıllardır yapılan reformlar, değiştirilen kanun ve anayasa değişiklikleri oturmaya başlayan demokrasi anlayışı doğrultusunda sonuçlanmasını büyük bir istekle bekleyen Türkiye’nin, aslında bu aday ülke statüsü sürecinde çoğumuzun bilmediği, bilenlerin ise uygulamaktan kaçındığı çok önemli bir hakkı bulunuyor. Türk Vatandaşlarına, Avrupa Birliği üyeliğinin yararlarının ne olduğu sorulduğunda, çoğunlukla "vizesiz geçiş kolaylığı" cevabı alınabilir. Gerçekte bu "vizesiz geçiş kolaylığı" hakkı bizlere, tam üyeliğe geçiş öncesinde, 1970 tarihli Katma Protokol’ü imzaladığımız tarihten itibaren zaten verilmiştir. Ancak bu haklar üye devletlerce tam anlamıyla uygulanmamıştır. Avrupa Birliği bünyesi içerisinde yer alan en yüksek mahkeme olup, Avrupa Birliği Hukuku konusunda son sözü söyleme hakkı bulunan "Avrupa Topluluğu Adalet Divanı" nın(ATAD), almış olduğu bir çok karar ile Türkiye ve Avrupa Ekonomik Topluluğu arasında 1970 tarihinde imzalanan Katma Protokol ve Ankara Anlaşmasına dayanarak, çok sık rastlanan bazı durumlarda Türk Vatandaşlarından Avrupa Birliğindeki ülkelere giriş için vize talep edilemeyeceğine hükmetmiştir. Anılan bu kararlar doğrultusunda Türk vatandaşının vizesiz seyahat edebilmesi açısından tam üyeliğin şart olmadığı ortaya çıkmıştır. Bahsi geçen ATAD kararlarına bakacak olursak, Türk Vatandaşlarının, Türkiye ile Topluluk arasında imzalanan protokollere, anlaşmalara dayanarak vermiş oldukları bu hukuki mücadelenin 1987 yılında ATAD tarafından verilen "Demirel" kararı ile başladığı görülecektir. Mevcut ATAD kararlarının dayanaklarının Ankara Antlaşması ve Katma Protokol olduğundan bahsetmiştik. Özellikle ATAD tarafından verilen en son karara göre, ki bu karar hakkında ileride bahsedilecektir, vizesiz geçiş kolaylığı konusunda daha çok Katma Protokol’ün 41. Maddesine dayanılmış olduğu için, kararları incelemeye geçmeden önce Katma Protokol’ün 41. Maddesine göz atmak faydalı olacaktır.
1. Akit Taraflar, aralarında, yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edimine yeni kısıtlamalar koymaktan sakınırlar.
2.
Ortaklık Konseyi, söz konusu sıra, süre ve usulleri, çeşitli faaliyet dalları için bu alanlarda Topluluğun daha önce koyduğu hükümleri ve Türkiye’nin ekonomik ve sosyal alanlardaki özel durumunu göz önüne alarak, tespit eder. Üretim ve alışverişlerin gelişmesine özellikle katkıda bulunan faaliyetlere öncelik verilir.
Özellikle bu maddenin 1. Fıkrasında yer alan, özü itibariyle açık, koşulsuz ve yeni kısıtlamalar getirilmesini yasaklayan, "standstill" hükmü çoğu kararın temelini oluşturmaktadır. Türkçede "dondurma hükümler" olarak da geçen bu hükümler, "mevcut anlaşma hükümlerinin ve Katma Protokol’ün yürürlüğe girdiği tarihten itibaren mevcut yasal kuralların ve ilgili hükümlerin geriye dönük kötüleştirilemeyeceği ilkesi" anlamına gelmektedir.
ATAD, Türk Vatandaşlarının lehine vermiş olduğu bir çok kararında, bu hükmü "Katma protokol yürürlüğe girdiği tarihte vize yükümlülüğü olmadığı için, Türkiye’de kurulu şirketlerde çalışan Türk vatandaşlarına hizmet sunumu için AB üyesi ülkelere girişlerinde vize şartı getirilemeyeceği" şeklinde yorumlamıştır. Yani, Avrupa Birliğine üye devletlerde, iş kurmak ve yerleşmek amacıyla ülkelerine gelen Türk vatandaşlarına uyguladıkları hükümleri, Katma Protokol’ün kendi hukuk düzenlerinde yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ağırlaştıramayacaktır.
1987 yılında "Demirel" kararı ile başlayıp halen sürmekte olan huhuki mücadeleler, tarafımca kaleme alınan bu yazının asıl içeriğini oluşturan Katma Protokol’ün 41. Maddesini içerisinde barındıran ve son yıllarda alınmış olan ATAD kararları ile güçlenmiştir.
ATAD tarafından 20 Eylül 2007 tarihinde verilen karar ile, hizmet sunumu ya da edinimi için Avrupa Birliğine giden Türklere, (25 Avrupa Birliği ülkesine) "vizesiz" seyahat edebilme imkanı sağlanabilecektir. Bu karardan sonra Türk Vatandaşlarına yönelik olarak hizmet sektöründe uygulanan vize bugünkü şekliyle uygulanamaz. Ancak hizmet sunma serbestisinin, yerleşme hakkını içermediğini de unutmamak gerekmektedir.
20.09.2007 tarihli "Tüm-Darı" kararı: İngiltere’de yaşayan ve iltica başvurusunda bulunan iki Türk vatandaşı Mehmet Darı ve Veli Tümün Ankara Anlaşması gereğince İngiltere’de oturma hakkı talepleri ATAD tarafından haklı bulunmuştur. Bu karar ile birlikte İngiltere, hukuk dışı yollardan giren ya da daha önce iltica başvurusunda bulunmuş olan Türk vatandaşlarının bireysel girişimci olarak hizmet sunabilmek için yapmış olduğu başvuruları red edemeyecektir. ATAD’ın bu kararı ile, 12 Eylül 1963 tarihli Ankara ve 23 Kasım 1970 tarihli Katma Protokolün imza tarihindeki hükümleri kapsamında Türk vatandaşlarının oturma izni başvurularının değerlendirileceğine karar verilmiştir. Tüm ve Darı Kararı ile Divan, mevcut anlaşma hükümlerinin ağırlaştırılmayacağına, Türk vatandaşları için İngiltere’ye yasal ya da yasal olmayan yollardan giriş yapmak ile oturma ve çalışma arasındaki bağlantıyı koparmış ve Türk vatandaşlarının oturma hakkına kısıtlama getirilmeyeceğine karar vermiştir. İngiltere, ATAD tarafından verilen bu karardan sonra, ülkesinde hizmet sunmak isteyen Türk İşadamlarına yerleşim izni verileceğini duyurmuştur.
2009 yılında ATAD tarafından verilen, Türkiye’den hizmet sunmak amacıyla Almanya’ya gidecek kişilerin vize uygulamasından muaf tutulması gerektiğine yönelik Soysal Kararı, Türkiye ile Avrupa Birliği arasındaki ticari ilişkilerde Avrupa Birliği lehine haksız bir avantaj yaratan vize uygulamalarının kaldırılması sürecini başlatan bir başka karar olarak kabul edilmelidir.
19.02.2009 tarihli Soysal kararı: Mehmet Soysal ve İbrahim Savatlı isimli iki tır şoförü, 2002 yılında Almanya Başkonsolosluğu’na vize başvurusunda bulunmuşlardır. Söz konusu başvurularının reddedilmesinin sonucunda, Almanya’daki yerel mahkemede dava açılması ile hukuki mücadeleleri de başlamıştır. Almanya’daki yerel mahkeme, mevcut dava ile ilgili, Türkiye ile Topluluk arasındaki anlaşmalara dayalı gerekçelerin bulunması sebebiyle, ATAD’ın görüşüne başvurmuştur. ATAD, mevcut talep üzerine, Türkiye ile Avrupa Ekonomik Topluluğu arasında 1970 yılında imzalanıp 1973 yılında yürürlüğe giren Katma Protokol’ün 41. Maddesini kullanarak değerlendirmelerde bulunmuştur. Söz konusu maddenin 2. Fıkrasında "akit tarafları aralarında yerleşme hakkı ve hizmetlerin serbest edinimine yeni kısıtlamalar koymaktan sakınırlar" demektedir. ATAD, ilgili maddeye dayanarak, Katma Protokol’e 1973 yılında taraf olan Almanya’nın, hizmet ticareti için ülkelerine gelmek isteyen Türklere, o tarihten sonra getirmiş olduğu vize uygulamasını Avrupa Hukukuna aykırı bulmuştur. Daha açık bir ifade ile ATAD, Katma protokol’ün Almanya’da yürürlüğe girdiği zaman geçerli olan rejimden daha öncesine gidilmesine, yani hizmet sunmak üzere ülkeye giriş yapanlara vize uygulanmasının 41. Maddeye aykırılık teşkil ettiğine hükmetmiştir. Avrupa Birliği’nin yapısı gereği, ATAD kararları, ulusal hukukun üstündedir. Dolayısı ile bu kararlar, Avrupa Birliği müktesebatı için de bağlayıcı niteliktedir ve yalnızca Almanya değil, benzer durumlarla karşı karşıya kalan diğer tüm üye ülkeler tarafından da uygulanması zorunludur. 2009 yılında, Türk Vatandaşlarına karşı vize uygulaması konusunda ATAD tarafından verilmiş olan bu kararın, diğer üye ülkeler tarafından da uygulanması hususu, özellikle hizmet edimini yerine getirecek olan Türk vatandaşları için büyük önem arz etmektedir. Peki bu kararı, diğer üye ülkelere girişlerimiz sırasında nasıl uygulatabiliriz? Bu sorunun cevabı esasen, Katma Protokol’ün hangi ülkelerde ne zaman yürürlüğe girmiş olduğu soruları ile aynı doğrultudadır. Diğer Avrupa Birliği üye ülkeleri tarafından da Katma Protokolün 41. Maddesi esas alınacak ve yürürlüğe girdiği anda geçerli olan rejimin kötüleştirilmemesi sağlanacaktır. Genel olarak bakıldığında, kurucu ülkeler ve ilk genişleme dalgasında bulunan ülkeler (yani Almanya,Fransa,İtalya,Belçika,Lüksemburg,Hollanda,İngiltere,Danimarka ve İrlanda) için referans tarih 1 Ocak 1973tir. Bu tarihten sonra üyelik statüsüne erişen diğer ülkeler için de, Birliğe üye oldukları tarih referans kabul edilmelidir. ATAD kararına göre, şayet belirlenen tarihlerde ilgili ülkelerde Türk Vatandaşlarına yönelik bir vize uygulaması yoksa, bundan sonra da olmamalıdır. Özetleyecek olursak, 2009 tarihli Soysal Kararına göre, hizmet sağlayıcısı olan Türk Vatandaşlarına yönelik vize uygulamasının Avrupa Birliği genelinde kalkması gerekliliğini emretmemekle birlikte, kurucu ülkeler ile birliğe dahil olan ülkeler için "durumu kötüleştirmeme" şartını getirdiğini söylemek mümkündür. Avrupa Birliği müktesebatı içerisinde bulunan Roma anlaşmasının 60. Maddesinde hizmet sağlayıcısının kimler olduğu, dolayısıyla bahsi geçen ATAD kararının kimler için uygulanabileceği belirtilmiştir. Bu maddeye göre, sınai, ticari faaliyetler, serbest meslekler ve de sanatkarlar hizmet sağlayıcısı olarak belirtilmiş dolayısı ile kamu görevlileri ve öğrenciler bu tanımın dışında tutulmuştur.
Çoğumuzun, ATAD’ın belirtmiş olduğum mevcut kararları sonucu elde etmiş olduğumuz "vizesiz giriş" hakkımızdan haberdar olmamamız, Avrupa ülkelerinin de uygulamaktan kaçınmak konusundaki isteklerini desteklemektedir. Esasta ATAD’ın bu kararları, Avrupa Birliği’nin hukuk devleti ilkesini benimsemiş olduğunun bir göstergesidir. Türkiye’nin tam üyelik müzakerelerinde yaşamış olduğu siyasi zorlukları göz ardı ederek, yalnıza hukukun üstünlüğünü benimsemiş olduğunu ispat eden ATAD, aynı zamanda Türkiye ile Avrupa Birliği arasındaki hukukun bir yorumunu da yapmış bulunmaktadır. Ne Türkiye’nin üyeliği konusundaki siyasi tartışmalar , ne de yaşanan diğer tüm zorluklar, müktesebat gereği ATAD kararlarının bağlayıcılığını ve Avrupa Birliği üye ülkeleri tarafından uygulanmasının zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Aksi, ATAD kararlarının bağlayıcılığı konusundaki tartışmanın gün yüzüne çıkmasına sebep olacaktır, ki bu husus Birliğin kuruluş amacı, müktesebatı ve ciddiyeti ile bağdaşmayacaktır ve açıkça söyleyecek olursak imkanı da bulunmamaktadır. 50 yıla yakın süregelen Avrupa Birliği’ne üye olma mücadelesi süresince, ATAD tarafından hizmet sağlayıcılarına verilen bu kolaylık, hiç şüphesiz en önemli adımlar arasındadır. Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne üyeliği konusunda, üye devletler arasındaki en büyük korkulardan biri olan "Türkiye’nin Avrupa Birliği ülkelerine yapabilecekleri olası büyük göç", ATAD kararlarının uygulanması ile aslında o kadar da endişe edecek bir durum olmadığı anlaşılacak, böylelikle Türkiye’nin üyeliği konusundaki siyasi ve toplumsal tartışmalar da azalacaktır.
Özetle, Türk vatandaşlarının büyük bir çoğunluğunun hizmet sağlamak amacıyla Avrupa ülkelerine gitmekte olduğu gerçeğine bakılacak olursa, ATAD tarafından müktesebat kapsamındaki "standstill" hükmüne getirilen bu geniş yorum, gerek Türk vatandaşlarına sağladığı kolaylıkla, gerekse uzun vadede Türkiye’nin üyeliği ile ilgili önyargıların kaybolması adına çok büyük bir önem arz etmektedir. Vizenin hukuka aykırılığının ATAD tarafından tespitine rağmen, vize uygulamasının otomatik bir şekilde ortadan kalkması da pek mümkün görünmüyor. Bu yolda, vize uygulamasından benzer şekilde zarar görenlerin hakkı olanı bilmesi, mücadele etmesi ve tabi ki Türkiye’nin de bu konuda adımlar atması gerekiyor.
